jueves, 30 de abril de 2015
En
estos días se ha armado un revuelo jurídico para aquellos que nos dedicamos al
Derecho de Extranjería debido a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14. Mediante esta
resolución judicial se realiza un análisis jurídico sobre la adecuación del
Derecho sancionador previsto en la LO 4/2000 en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos
comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros
países en situación irregular, más concretamente respecto al sistema de
expulsión y multa contenido en la Ley de Extranjería española.
Las
opiniones sobre esta Sentencia han sido variadas y desde puntos de vista e
interpretaciones jurídicas diferentes (cabe destacar entre ellas la realizada conjuntamente
por Pascual Aguelo Navarro e Hipólito Granero Sánchez, la reflexión de José Ramón Chaves García,
o la realizada por Francisco Solans y José Miguel Sánchez Tomás en prensa).
Una
vez estudiada la Sentencia del Tribunal de Justicia, y dentro de esta
diversidad de opiniones jurídicas, mi valoración es la siguiente:
1º.- Considero, en primer
lugar, que resulta necesario destacar la relevancia jurídica para el Derecho de
Extranjería español de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de
Abril de 2015, Asunto C-38/14, no tanto
por lo que dice expresamente, sino por todo aquello que se desprende de manera
indirecta del contenido de esta resolución judicial.
2º.- Según mi opinión, entiendo que de la Sentencia no cabe interpretar
en ningún momento que exista vulneración de la Directiva 2008/115/CE en la
redacción actual de la LO 4/2000, que prevé la sanción de multa, sino más
bien una corrección en la interpretación que de la misma se viene realizando en
su aplicación práctica.
3º.- Considero que este desliz
interpretativo, según mi punto de vista, radica básicamente en el hecho de que
en la aplicación práctica de la LO 4/2000 por parte de la Administración y de
los Órganos Instructores (Policía), se
parte de la circunstancia de confundir dos conceptos elementales como son: Expediente
Sancionador (Decisión de Retorno) y Expediente de Expulsión (Expulsión),
según el contenido otorgados a cada uno de ellos por parte de la Directiva
2008/115/CE.
En
efecto, si acudimos al contenido de la Directiva, se entiende como Decisión
de Retorno (Artículo 3.4) “una decisión o acto de naturaleza
administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un
nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”.
Por otro lado, la propia Directiva define el concepto de Expulsión
(Artículo 3.5) como “la ejecución de la
obligación de retornar, es decir, el
transporte físico fuera del Estado miembro”.
Ambos
conceptos han de ser relacionados con el de salida voluntaria contenido
en el Artículo 3.8 de la Directiva, según el cual se define dicha salida
voluntaria como “el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal
efecto en la decisión de retorno”.
En
consecuencia, se desprende una conclusión evidente: la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como
sanción automática en los supuestos de situación irregular. Al contrario,
la previsión expresa es imponer una Decisión de Retorno acompañado de una
obligación de retornar (apartado 33 de la STJUE) y un plazo de tiempo para la
salida voluntaria. Única y exclusivamente cuando se incumpla dicha salida
voluntaria (Artículo 8.1) se podrá imponer la Expulsión coercitiva por parte
del Estado miembro (apartado 35 de la STJUE).
4º.- Derivado de lo
expuesto, entiendo que la sanción de multa, según su reconocimiento literal en
la LO 4/2000, y no su aplicación práctica generalizada, debe entenderse en todo
momento como una sanción ante el hecho de encontrarse en situación administrativa
irregular. Otra cosa muy diferente serán las consecuencias que dicha situación
administrativa irregular pueda conllevar, una vez decretada la Decisión de
Retorno (Expediente Sancionador) que es a lo que responde la Directiva
2008/115/CE: bien salida voluntaria (Artículo 3.8) bien expulsión (Artículo
3.5).
Como
consecuencia de lo expuesto hasta el momento, entiendo que aplicando de manera correcta la LO 4/2000 resulta posible
la imposición de la sanción de multa, en vez de la sanción de expulsión, sin que
ello conlleve en momento alguno ir en contra de la Directiva 2008/115/CE.
Un
ejemplo claro: extranjero en situación irregular en España (infracción
administrativa) al que se le inicia un Expediente Sancionador (Decisión de
Retorno), que no Expediente de Expulsión, se resuelve imponer la multa (sanción
administrativa) y se aplica conjuntamente la medida de salida voluntaria,
otorgando un plazo oportuno para llevarla a cabo por parte del extranjero
sancionado. Lógicamente, y al margen de los recurso en sede jurisdiccional que
resulten oportunos y las medidas cautelares suspensivas que pudieran
decretarse, la ausencia de salida voluntaria conllevaría aparejada la Expulsión
coercitiva por parte del Estado miembro.
Según
se demuestra por medio del presente ejemplo, se observa claramente que en
ningún momento se contradice la Directiva 2008/115/CE, y mucho menos que la
sanción de multa por estancia irregular en España vulnere el pronunciamiento de
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE.
5º.- Aclarado dicho
extremo, resulta necesario hacer hincapié en el aspecto trascendental de la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la UE. Como dije anteriormente, resulta necesario
realizar una lectura detenida de todo aquello que, a mi juicio, insinúa indirectamente
esta resolución.
En
efecto, lo que la Sentencia viene a cuestionar concretamente, según mi punto de
vista, es el hecho de que en la práctica, cuando la Administración (rara vez…)
o una resolución judicial viene a descartar la imposición de la sanción de
expulsión, y la sustituye por la multa pecuniaria, sin tomar ninguna otra
medida alternativa y complementaria, lo que realmente se está haciendo es, precisamente,
“poner
en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y,
como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil” (apartado 39 de
la STJUE).
Y
he aquí el quid de la cuestión: ¿Qué entiendo yo como medidas alternativas
y complementarias? Por un lado, la imposición de esa salida voluntaria para
que el extranjero abandone el territorio español motu proprio. Y por otro, y es
precisamente donde radica el aspecto más importante de esta Sentencia, la obligación de regularizar a dicho
extranjero, si se llega a la conclusión de que tanto la salida voluntaria como
la Expulsión coercitiva no pueden ser llevadas a efectivo cumplimiento.
Efectivamente,
ambas deficiencias son de las que adolece el Derecho de Extranjería español,
que con la simple imposición de la multa, sin llevar a cabo ninguna de las
medidas propuestas, está consintiendo, promoviendo y perpetuando, la existencia
de extranjeros en situación irregular en España.
6º.- De estas medidas
alternativas y complementarias, concretamente la de regularizar al extranjero en situación irregular inexpulsable, entiendo
que tendría amparo inmediato en la propia Directiva 2008/115/CE. Así es,
como bien cita la Sentencia, según dispone el Artículo 6.1 de la Directiva, “Los Estados miembros dictarán una decisión
de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en
situación irregular en su territorio, sin
perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5”.
Dentro
de estas excepciones, el apartado 4º dispone expresamente que “Los
Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional
de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un
permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de
estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará
ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de
retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia
o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia”.
En
consecuencia, es la propia Directiva
2008/115/CE la que dispone la facultad de un Estado miembro de regularizar al
extranjero inexpulsable, vía Artículo 6.4.
7º.- Dicha potestad, no
obstante y según mi opinión, a falta de una regulación concreta en el actual
Derecho de Extranjería español, debe tener una cierta discrecionalidad por
parte de la Administración, que no arbitrariedad, siendo en todo momento
enjuiciable, como ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados de arraigo,
circunstancias excepcionales o razones humanitarias por parte de los Tribunales,
corrigiendo cualquier posible desviación en sus actuaciones por parte de la
Administración.
8º.- En virtud de todo lo
expresado en estos últimos apartados, considero que en base a los Fundamentos
de Derecho de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, una interpretación más adecuada de la misma sería
la siguiente:
a) La sanción de
expulsión resulta excluyente con la de multa, siempre y cuando, con ello se
esté permitiendo la continuación y la continuidad en la permanencia irregular
de extranjeros en el territorio español.
b) La eliminación de
la sanción de expulsión en sede jurisdiccional debe conllevar aparejada en todo
caso alguna de estas medidas alternativa y complementaria: bien, la imposición
de esa salida voluntaria para que el extranjero abandone el territorio español
motu proprio en el plazo concedido para ello; bien, la obligación de
regularizar a dicho extranjero, si se llega a la conclusión de que el
extranjero es inexpulsable.
c) Esta excepción a
la Decisión de Retorno contenida en el Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE,
es decir, la regularización del extranjero inexpulsable, debe ser entendida en
todo momento como una potestad discrecional, a falta de una adecuada adaptación
del actual Derecho de Extranjería español a esta nueva concepción derivada de
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, corrigiendo cualquier posible desviación
en sus actuaciones por parte de la Administración.
9º.- Derivado de estas
premisas, y llegados a esta conclusión, la única duda que puede surgir a estas
alturas es evidente: ¿qué supuestos
deben entenderse integrados dentro del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE,
y por ende, susceptible de regularización al considerar al extranjero en
situación irregular como inexpulsable?
Bajo
mi punto de vista existirían dos grandes bloques:
a) Extranjeros que
hayan sido reconocidos como inexpulsables en sede judicial. Resulta evidente a
todas luces que cuando un extranjero ha sido amparado judicialmente y
reconocido de manera individualizada como no susceptible de expulsión, el
siguiente paso de la Administración, ya sea de manera voluntaria, ya sea
forzada nuevamente por los Tribunales, es reconocerle expresamente el Derecho a
Residir legalmente en España.
Estos
casos son por todos conocidos, y se delimitan claramente en aquellos supuestos
en los que existe jurisprudencia consolidada que reconoce la existencia de un
marcado arraigo social, familiar o laboral, razones de carácter humanitario,
circunstancias excepcionales, etc…, y que así son reconocidos de manera
sistemática en sede jurisdiccional (Ej.: padre o madre de menores españoles;
ciudadanos cubanos; extranjeros con abundante arraigo familiar en España, como cónyuge,
hijos, padres,…).
b) Extranjeros que
hayan sido reconocidos como inexpulsables por la LO 4/2000. El Artículo 57 de
la LO 4/2000 contiene una serie de supuestos en los que expresamente se reconoce
la situación de extranjero inexpulsable. Así es, considera su apartado 5º que “la
sanción de expulsión no podrá ser impuesta”, salvo algunas
limitaciones, “a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en
los últimos cinco años.
b) Los residentes de larga duración…
c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran
perdido la nacionalidad española.
d) Los que sean beneficiarios de una prestación por
incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de
trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban
una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una
prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su
inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la
sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de
las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en
España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o
mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus
propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo”.
Y
continua el apartado 6º del Artículo 57 de la LO 4/2000 afirmando que “La
expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no
devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer
un riesgo para la gestación o la salud de la madre”.
En
todos estos supuestos, si la propia Ley de Extranjería prevé la imposibilidad
de expulsar a estos extranjeros ¿Por qué no permite también expresamente su
regularización? ¿Por qué consiente la existencia de extranjeros en situación
irregular al amparo de su propio articulado? Es precisamente este tipo de
supuestos los que contradicen el espíritu y el fin último de la Directiva
2008/115/CE.
10º.- En virtud de todos
los argumentos esgrimidos hasta el momento, considero, por tanto, que frente a otras valoraciones jurídicas más
catastrofistas de esta Sentencia, existe una interpretación diferente que
ofrece un mayor margen de maniobra en la lucha por la defensa de los Derechos
Humanos de los extranjeros.
ALEJANDRO
PEÑA PÉREZ
INFANTE
& PEÑA ABOGADOS
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